La APDH considera imperioso expedirse ante la inminente reforma del Código Civil impulsada principalmente por el Poder Ejecutivo Nacional. En ese sentido, destaca su preocupación acerca de la situación jurídica de los Pueblos Originarios, particularmente en relación con la regulación de su Territorio y la Propiedad Comunitaria, tal cual surge del Anteproyecto de Código a ser tratado en el Congreso de la Nación.
En primer lugar, menester es señalar que el Estado Argentino ha reconocido la preexistencia étnica y cultural de los Pueblos Indígenas en el art 75 inc. 17 de la Constitución Nacional al mismo tiempo que ha consagrado la jerarquía supralegal de los Tratados Internacionales, entre los que se halla el Convenio 169 de la OIT sobre Pueblos Indígenas y Tribales, y ha manifestado su voluntad coincidente con la Declaración de las Naciones Unidas sobre los Derechos de los Pueblos Indígenas. En ese sentido, cabe poner de resalto de manera enfática que las mentadas disposiciones aseguran el derecho de los pueblos indígenas a ser consultados cada vez que se trate la adopción o disposición de medidas legislativas, administrativas, etc., que de alguna manera los afecte y/o involucre.
La APDH manifiesta y alerta que el actual Anteproyecto de Reforma y Unificación del Código Civil y el Código de Comercio vulnera de manera explícita el derecho a la participación y a la consulta previa toda vez que con respecto a su Titulo V los pueblos indígenas no han sido participados ni consultados.
En segundo lugar, constituye un punto sumamente cuestionable el tratamiento que en el art. 2028 (1) se ha efectuado con relación a la regulación de la “propiedad comunitaria”, desconociendo su significación y sentido. Ello, por cierto, vulnera de manera flagrante el art 13 del Convenio 169 de la OIT (2) . En el Anteproyecto se reduce la propiedad comunitaria indígena al derecho real que recae sobre un “inmueble rural”, desconociendo incluso, que los pueblos indígenas no se restringen al sector rural. En similar sentido, cabeponer de manifiesto que se desconoce, a su vez, el valor de conceptos y distinciones conceptuales de términos como “tierra” y “territorio”. Vale señalar que el concepto de “territorio” implica “la totalidad del hábitat”, entendida no solo como la superficie terrestre sino también la dimensión cultural- en donde se incluyen los valores, las prácticas
tradicionales relacionadas con las tierras, etc.
En tercer lugar, se establece en el art 2035 (3) del Anteproyecto que “El aprovechamiento de los recursos naturales…. está sujeto a previa información y consulta…” lo que se contraría de forma manifiesta con lo establecido en la normativa internacional que es clara y establece como requerimiento indispensable la obtención de un consentimiento previo, libre e informado de los Pueblos indígenas respecto de todas las cuestiones que les conciernen en torno a sus intereses, como ser: cualquier tipo de medidas o actos por los que puedan verse afectados (4) (5). Se transfigura, entonces, el requerimiento convirtiéndose tan solo en un mero procedimiento de “información y consulta”, sin necesidad de “consentimiento” alguno.
En cuarto lugar, resulta susceptible de los mayores reparos la redacción del art. 148 del Anteproyecto que no resulta acorde con el ya mencionado art 75 inc. 17 de la Constitución Nacional. Según el art. 148 (6) la calidad de persona jurídica de las comunidades indígenas es de sujeto de derecho privado. De esa manera, las comunidades indígenas no se diferencian de una sociedad anónima o una fundación. La APDH considera de suma importancia que el legislador reconozca que las comunidades indígenas son sujetos de derecho público no estatal.
La APDH estima imprescindible que el Congreso de la Nación contemple las consideraciones vertidas y encauce y adecue su accionar conforme a las prescripciones de la Constitución Nacional y la normativa internacional vigente.
Buenos Aires, 14 de mayo de 2012
Mesa Directiva APDH
1. Anteproyecto de Reforma y Unificación del Código Civil y el Código de Comercio Art. 2028.- Concepto. La propiedad comunitaria indígena es el derecho real que recae sobre un inmueble rural destinado a la preservación de la identidad cultural y el hábitat de las comunidades indígenas.
1. Al aplicar las disposiciones de esta parte del Convenio, los gobiernos deberán respetar laimportancia especial que para las culturas y valores espirituales de los pueblos interesados reviste su relación con las tierras o territorios, o con ambos, según los casos, que ocupan o utilizan de alguna otra manera, y en particular los aspectos colectivos de esa relación.
2. La utilización del término tierras en los artículos 15 y 16 deberá incluir el concepto de territorios, lo que cubre la totalidad del hábitat de las regiones que los pueblos interesados ocupan o utilizan de alguna otra manera
3. Anteproyecto de Reforma y Unificación del Código Civil y el Código de Comercio. Art. 2035.- Aprovechamiento de los recursos naturales. Consulta. El aprovechamiento de los recursos naturales por parte del Estado o de particulares con incidencia en los hábitats indígenas está sujeto a previa información y consulta a las comunidades indígenas respectivas.
Art. 18: Los pueblos indígenas tienen derecho a participar en la adopción de decisiones en las cuestiones que afecten a sus derechos, por conducto de representantes elegidos por ellos de conformidad con sus propios procedimientos, así como a mantener y desarrollar sus propias instituciones de adopción de decisiones.
Art. 19: Los Estados celebrarán consultas y cooperarán de buena fe con los pueblos indígenas interesados por medio de sus instituciones representativas antes de adoptar y aplicar medidas legislativas o administrativas que los afecten, a fin de obtener su consentimiento libre, previo e informado.
Art. 6:
1. Al aplicar las disposiciones del presente Convenio, los gobiernos deberán:
a) consultar a los pueblos interesados, mediante procedimientos apropiados y en particular a través de sus instituciones representativas, cada vez que se prevean medidas legislativas o administrativas susceptibles de afectarles directamente;
b) establecer los medios a través de los cuales los pueblos interesados puedan participar libremente, por lo menos en la misma medida que otros sectores de la población, y a todos los niveles en la adopción de decisiones en instituciones electivas y organismos administrativos y de otra índole responsables de políticas y programas que les conciernan;
c) establecer los medios para el pleno desarrollo de las instituciones e iniciativas de esos pueblos, y en los casos apropiados proporcionar los recursos necesarios para este fin.
2. Las consultas llevadas a cabo en aplicación de este Convenio deberán efectuarse de buena fe y de una manera apropiada a las circunstancias, con la finalidad de llegar a un acuerdo o lograr el consentimiento acerca de las medidas propuestas.
Art. 15:
1. Los derechos de los pueblos interesados a los recursos naturales existentes en sus tierras deberán protegerse especialmente. Estos derechos comprenden el derecho de esos pueblos a participar en la utilización, administración y conservación de dichos recursos.
2. En caso de que pertenezca al Estado la propiedad de los minerales o de los recursos del subsuelo, o tenga derechos sobre otros recursos existentes en las tierras, los gobiernos deberán establecer o mantener procedimientos con miras a consultar a los pueblos interesados, a fin de determinar si los intereses de esos pueblos serían perjudicados, y en qué medida, antes de emprender o autorizar cualquier programa de prospección o explotación de los recursos existentes en sus tierras. Los pueblos interesados deberán participar siempre que sea posible en los beneficios que reporten tales actividades, y percibir una indemnización equitativa por cualquier daño que puedan sufrir como resultado de esas actividades.
6. Anteproyecto de Reforma y Unificación del Código Civil y el Código de Comercio, LIBRO PRIMERO, De la parte general., TÍTULO II, De la persona jurídica, CAPÍTULO I, Parte general, ARTÍCULO 148.- Personas jurídicas privadas. Son personas jurídicas privadas:
a) las sociedades;
b) las asociaciones civiles;
c) las simples asociaciones;
d) las fundaciones;
e) las mutuales;
f) las cooperativas;
g) el consorcio de propiedad horizontal;
h) las comunidades indígenas;
i) toda otra contemplada en disposiciones de este Código o en otras leyes y cuyo carácter de tal se establezca o resulte de su finalidad y normas de funcionamiento.